آرشیو دروس خارج فقه آیت الله العظمی عبدالله جوادی آملی 92-91

در سال گذشته مبحث شروط به شرط پنجم رسید یعنی برای صحت شرط, چند شرط ذکر شده است که چهار شرط از این شرائط در سال گذشته بحث شد و شرط پنجم _به خواست خدا_ امسال شروع می شود « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (1) گرچه به عموم یا اطلاق, همه شرائط را شامل می شود؛ ولی شروطی برای صحت این شرط مطرح است که شرط پنجم اش این است؛ که مخالف با مقتضای عقد نباشد شرط اول این بود که شرط مقدور باشد؛ اگر محال بود این شرط نافذ نیست. شرط دوم این بود که مشروع باشد؛ اگر شرط خلاف شرع بود که «جعل العنب خمراً» این شرط مشروع نیست، مشمول ادله نفوذ نیست. شرط سوم این بود که غرض عقلائی داشته باشد؛ منفعت عقلائی بر او مترتب باشد. شرط چهارم این بود که مخالف کتاب و سنت نباشد. مهم ترین شرط از شروط چهارگانه سال قبل، همین شرط چهارم بود که مخالف کتاب و سنت نباشد که بحث مبسوطی پیرامون آن بود. شرط پنجم این است که مخالف مقتضای عقد نباشد. مستحضرید که در هر تحقیق علمی، تبیین آن صورت مسئله سهم مؤثری دارد اینکه بسیاری از بزرگان قبل از ورود در بحث می گفتند «ینبغی تحریر صوره النزاع او صوره المسئله» برای همین جهت است؛ زیرا اگر صورت مسئله مشخص بشود یعنی معلوم بشود که موضوع چیست؟ محمول چیست؟ بحث در پیوند موضوع و محمول چگونه است؟ اگر صورت مسئله مشخص شد از چند راه انسان می تواند برهان اقامه کند زیرا این موجود مشخص که در عالم جدای از اشیاء نیست, لوازمی دارد ملزوماتی دارد ملازماتی دارد اگر صورت مسئله مشخص شد آن محقق می تواند گاهی از راه لوازم، گاهی از راه ملزومات، گاهی از راه ملازمات برهان اقامه کند. این اختصاصی به مسائل عقلی مثل فلسفه و کلام و این ها نیست شما می بینید یک مسئله ریاضی را یک محقق از چند راه حل می کند. سرّش این است که او صورت مسئله را خوب درک کرده. چون صورت مسئله را خوب درک کرده گاهی از راه لازم، گاهی از راه ملزوم، گاهی از راه ملازم این مطلب را حل می کند یک فقیه هم به شرح ایضاً [همچنین] از چند راه می تواند فتوا بدهد برای اینکه این شیء وقتی خوب برایش مشخص شد؛ ممکن نیست این یک شیء در عالم تنها باشد با چیزی رابطه نباشد از جایی خبر ندهد به جایی منتهی نشود. یک فقیه ماهر گاهی از راه لازم، گاهی از راه ملزوم، گاهی از راه ملازم مطلب را ثابت می کند؛ چه اینکه اگر بخواهد اشکال کند گاهی از راه لازم، گاهی از راه ملزوم، گاهی از راه ملازم اشکال می کند و مسئله را باطل می کند پس عمده آن است که انسان صورت مسئله را مشخص کند. در جریان شرط دو عنصر محوری باید ملاحظه بشود تمام این بحث های هفت هشت گانه ای که مرحوم شیخ (2) مطرح کرده اند روی باوری است که خود مرحوم شیخ و امثال شیخ(رضوان الله علیه) دارند و آن این است که این ها باور کردند شرطی نافذ است که باید در ضمن عقد باشد شرط ابتدائی نافذ نیست. برخلاف برخی از فقهای دیگر؛ گرچه در برخی از فرمایشات خود مرحوم شیخ (3) شواهدی اقامه شده است. که در بحث سال گذشته بیان شد؛ که ایشان هم شرط ابتدائی را نافذ می داند. اگر شرط ابتدائی نافذ باشد چه اینکه هست بسیاری از عقودی که در سال های اخیر پیدا شده و قبلاً نبود نظیر اقسام بیمه و تعهدات و امضائات طرفینی که در امور عادی و ابتدائی می شود ؛ همه این ها زیرمجموعه « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (4) است. اگر همه این ها زیرمجموعه « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » شد؛ پس شرط ابتدائی نافذ است. وقتی شرط ابتدائی نافذ شد دیگر جا برای این بحث که یکی از شرایط صحت شرط این است که مخالف مقتضای عقد نباشد نیست. شرط ابتدائی که عقدی ندارد، در ضمن عقدی نیست تا شما بگویید شرطش این است که مخالف مقتضای عقد نباشد؛ نعم آن شرطی که در ضمن عقد است نباید مخالف مقتضای عقد باشد. پس اگر بحث را شما در طلیعه امر گفتید مطلق شرط محور بحث است چه شرط ابتدائی نظیر بیمه و امثال بیمه, چه شرط در ضمن عقد، قهراً باید بگویید آن شرطی که در ضمن است نباید مخالف مقتضای عقد باشد. نه اینکه شرط صحت شرط «بالقول المطلق» این است که مخالف مقتضای عقد نباشد شرط ابتدائی عقدی ندارد تا با مقتضای عقد مخالف باشد یا نباشد. پس در طلیعه امر باید مشخص بشود که محور بحث چیست. نعم آن شرطی که در ضمن عقد است نباید مخالف مقتضای عقد باشد این یک، ثانیاً آن نکته دیگر را خود مرحوم شیخ (5) و سایر بزرگان هم مطرح کردند اینکه ما می گوییم شرط پنجم آن است که شرط مخالف مقتضای عقد نباشد ما یک «مطلق العقد» داریم یک «العقد المطلق» اگر شرط مخالف مقتضای مطلق عقد بود؛ بله این شرط نافذ نیست اما اگر شرط مخالف مقتضای «العقد المطلق» بود این شرط نافذ است. فرق دو امر این است: یک وقت است می گوییم این عقد چه شرطی در ضمنش باشد چه شرطی در ضمنش نباشد این اقتضا را دارد. مثل اینکه بیع مقتضی ملکیت است. ثمن را بایع مالک می شود مثمن را مشتری مالک می شود و اقتضای تبادل ملکین را دارد و مانند آن هیچ عقدی نیست که این اقتضا را نداشته باشد این عقد «بالقول المطلق» مقتضی تبادل ملکیت است. اگر شرطی کردیم که با این مقتضا مخالف بود آن شرط نافذ نیست. ولی اگر گفتیم «العقد المطلق» این اقتضا را دارد نه مطلق عقد, یعنی اگر عقدی کردند شرطی نکردند این منصرف می شود به نقد, نسیه نیست. این منصرف می شود به ثمن بلد, به ارز خارجی نیست. عقد مطلق منصرف می شود که معامله نسیه نیست. اگر چیزی را انسان گفت من خریدم چیزی را فروختم یعنی نقد, نسیه بودن شرط می خواهد اگر چیزی را فروخت و چیزی را خرید یعنی با ثمن رایج مملکت, نه با ارز خارج با ارز خارج بخواهد معامله کند شرط می خواهد. پس «العقد المطلق» اگر یک چیزی را اقتضا داشت, انسان شرطی برخلاف او کرد, این شرط نافذ است. چون مخالف مقتضای عقد نیست مخالف اطلاق عقد است. اما اگر شرط کردند که این ملک نیاید یا کالایی را به فروشنده فروخت و شرط کرد که این کالا را به کسی نفروشید این به تعبیر مرحوم علامه در تذکره (6) مخالف با ملکیت خریدار است ملکیت هم که مقتضای عقد است. اگر کسی کالایی را به فروشنده فروخت او می شود مالک, مالک هم « النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم » (7) می تواند ملکش را به دیگری منتقل کند شما شرط می کنید می گویید من این کالا را به شما می فروشم به این شرط که به کسی نفروشید. این بر خلاف مقتضای عقد است. بنابراین محور بحث آن شرطی است که مخالف مقتضای «مطلق العقد» باشد یعنی چه انسان شرط بکند چه شرط نکند عقد این اقتضا را دارد. نه مخالف مقتضای «العقد المطلق» باشد چنان که مخالف مقتضای عقد مطلق بود آن مطلق با این مقیّد تقیید می شود با این مشروط اشتراط پیدا می کند و مانند آن.

ص: 1